在2017年7月10日河南省律协举办的《建设工程司法解释二（征求意见稿）》研讨会上，参会的人员不仅有律师，还有大中型企业的法务人士，可以看出，自2004年最高院《建设工程司法解释一》出台并创设了“实际施工人”这一概念和法律主体以来，如何去认定和界定这一主体的身份构成和概念内涵，其实已困扰了建筑行业和法律界各方十余年之久，困扰的原因，在于迄今为止的法律法规、司法解释并未对这个主体的概念作出任何规定，就连这次《建设工程司法解释二（征求意见稿）》上亦未见有对这一主体的概念有描述或认定的任何语言表述。
作为一名执业律师，也惟有从最高院的相关判例，各地方法院的指导意见，同时结合法理和法律逻辑，以按图索骥，以期探骊得珠。
在《建设工程司法解释一》（下称解释）创设实际施工人这一概念，并在其中第26条第2款作出了其可以突破合同的相对性向发包人主张权利的规定以来，该条款饱受争议，饱受争议是必然的，因为这一规定把债权合同的基石—相对性给予了适当的颠覆，所以，从法理上讲，这个规定本身是有缺陷的，关于这一点，最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书①（荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案）中予以了说明，该生效法律文书中认为：“《建设工程司法解释》第26条第2款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位权请求的性质”。
任何事物，都不是一成不变的，也都必然具有其时代烙印，而无论我们对其是否能够理解和完全接受，包括法律在内。但是在实务中，如何去认识和掌握这一悖离于既有法理的特殊情形的处理规则，才是至为关键的。
当前已经可以明确的原则是，对解释第26条第2款的适用是严格限制的，对实际施工人的认定是限缩适用的，这个原则，无论是在2008年冯小光的《回顾与展望》中，还是离现在最近的2016年最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要中，都是明确无争议的。
然而即便如此，在当前借用资质、挂靠、层层转包在建筑市场仍占普遍多数的情形下，究竟谁才可以被定义为适格的实际施工人。
一、 对施工的实际支配权和实际完成施工义务
我们可以先来看个奇葩的案例，最高院（2013）民申字第231号的民事裁定书②（福建省利恒建设工程有限公司与被申请人福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案）。
几句话就可以描述这个案情，开发商只是使用建筑承包商的资质、并以承包商名义办理了施工的诸项流程手续，承包商并向开发商提供了加盖自己印章的空白施工合同、空白施工方案、空白税费申报表、空白施工方案审批表、施工组织设计报审表等。同时，开发商出人出资组建了承包人利恒公司仙游项目部等等，各种证据均指向了发包人始终在支配着施工的各个环节和承包人名义下项目部的运作，并实际完成了工程施工。
对于这种左右互博的建设工程施工合同，认定无效是必然的结果，然而我们不曾想到的是，在这样一个无效合同案件中，发包人世和开发公司被认定为实际施工人身份，但仔细一想，也并不奇怪，实质确是发包人世和公司实际履行了施工义务。
由此，导出了实际施工人的第一个特质，即取代第一手的承包
人与发包人形成了事实上的合同关系，形成了实际的权利义务关系，是工程的真正施工人，不仅是实际拥有且行使了施工支配权，同时，亦完成了实际施工义务。
二、农民工工资（薪酬）系实际施工人主张债权的主要构成
在最高人民法院（2015）民申字第919号民事裁定中③（大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司、大连博源建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案），博源公司与宏祥公司之间成立了施工总承包合同，成大公司又从博源公司处转包取得案涉工程后，将其中的钢梁制作安装转包给了恒达机械厂，纠纷成讼后，恒大机械厂诉请本案发包人宏祥公司据司法解释26条第2款对欠付的工程款承担清偿连带责任。
最高院在该裁判文书中认为，“从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工，实际施工人与其发包人形成了施工合同关系……，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用，为此《司法解释》第26条第2款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定，”在该裁定书并进一步认定：“可见其（恒达机械厂）提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《司法解释》第26条第2款规定的适用条件，恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同，故一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当，”并驳回了恒达机械厂的再审申请。
通过和最高院其他的生效文书比对，对实际施工人主体的认定问题，在不惜笔墨和阐明本意上，这份裁定书可谓突出并直奔主题了，的确，这样的判由亦符合解释第26条的立法背景和制度宗旨，当年解释出台的背景即是全国人大在检查招投标市场时，发现全国范围内农民工欠薪情况严重而形成的。至于以后的建筑市场上出现的农民工信访首问负责制、农民工保证金以及司法救济中的农民工讨薪绿色通道的开设，源出同门，都是这一背景的产物，既有时代特殊性，亦有关联性，这一规定虽然在法理上存在缺陷，但在当时的时代背景下，抑或从生存权优于经营权的高度，也是一项符合立法宗旨的制度安排。
那么，在这个案例中，我们可以一言以蔽之，即实际施工人的权利请求内容中，必须以农民工工资（薪酬）作为主要构成的，这是个必要条件，但同时让我们产生了另一个困惑—－是不是实际施工人必须要完成总承包项下的全部施工内容呢？这是否也是一个必要条件呢？在层层转包或（转包后）肢解分包关系中，下游的合同主体是否可以成为实际施工人呢？
三、实际施工人并非以必须完成总承包项下的全部施工内容为条件，但应当是以完成施工的主要内容或主要的施工部分为条件的。并且根据《司法解释》第26条第2款的规定，其诉请的责任承担对象，不限于发包人，可以是（不限于其相对人）转包人或者违法分包人。
第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围由对实际施工人承担责任。”
我们先来看一个案例，最高人民法院（2015）民申字第3268号裁定④，在该案中，北海新材料有限公司与中化四建签订了建设工程施工合同，中化四建公司将该工程的土建和安装部分分包给广厦商丘分公司，广厦商丘分公司又将该分包工程肢解再分包给柘城市政公司、宏庆公司、万通公司，纠纷成讼后，柘城市政公司以实际施工人身份要求中化四建公司对其承担连带清偿责任。
审理中查明的主要事实是，中化四建公司已垫（支）付的工程款已超出其应向广厦商丘分公司支付的工程款，不存在欠付工程款的情况，但该案一审判决仍由中化四建公司向柘城市政公司承担了连带清偿责任。
最高院认为：“中化四建公司系本案工程的总承包方，也是分包方，广厦商丘分公司为转包方，柘城市政公司、宏庆公司、万通公司为施工单位，根据《解释》第26条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，在中化四建已足额垫付工程款的情况下，无需再承担支付工程款的责任，二审判决由转包方广厦商丘分公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并无不当”。
所以，我们结合这个判例，比照解释第26条第2款的规定，可以解读出两层延伸的含义：1、转包人、违法分包人亦应对实际施工人承担责任，但前提是前者存在欠付工程款的情形。2、在经历分包、转包、肢解分包后的中、下游合同主体可以作为实际施工人，但需以完成工程的主要部分为条件的。
然而，这个案件其实没那么复杂，广厦商丘分公司本身就是柘城市政公司的合同相对人，抛开解释第26条，单依合同的相对性，前者向后者承担合同义务，显得更加直接和必然。
至此，我们对实际施工人在司法实践中的定义，可以有一个基本明晰和较为精准的概念了，然而在律师实务中，所接触到的一种实例仍比较普遍：许多处于层层转包、违法分包的下游或末端的包工头或施工班组以欠薪为由，要求以实际施工人的身份，向其上游的各方当事人主张债权。
此种情形，仍应比照前文中的第二个要件去衡量适用，如果其施工内容在总包关系中的占比未达到相应的主要部分，则其实际施工人的身份无从成就，其可通过向劳动监察部门申诉、向司法机关控告、向人民法院起诉等其他通道去主张解决。其次，从实际情况来看，此种施工主体，往往欠薪额度不大，同时亦未与发包人形成实际上的权利义务关系。这也是在本篇中，笔者使用的是中、下游的合同主体，而并未使用中、下游的施工主体的本质区别。
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